人权理论是受思想禁锢最牢和时间最久的理论，甚至在思想解放之后的相当长的一段时间内，在民主法制自由平等等观念被普遍倡导多年后，人权理论仍被视为资产阶级专利，在学术上仍是禁区。

由法院官方组织的这种直播与西方国家允许媒体记者发布庭审现场信息的方式相比，更加及时、全面、准确、权威。如，人民法院通过裁判文书网发布判决书时偏重事实论述，弱化证据分析与论证，看完判决文书后，除判决结果，人民群众依然不明白判决理由。

[20] 四、践行习近平司法公开理念 把构建阳光司法机制作为构建依法治国、推进司法改革的重要内容。但是，遗憾的是，目前检察机关自己的报告和网络中，也没有能够做到它的文件所规定的政务信息公开。2013年2月23日，习近平在主持中央政治局第四次集体学习时，要求加大司法公开力度，回应人民群众对司法公正公开的关注和期待。今后我国应出台统一的《信息公开法》，将人民法院的信息列为信息公开范围，让公民司法知情权具有可救济性。当这项权利受到执法机关的侵犯时，实现公众尤其是特定对象的司法信息知情权则更多地依赖司法者的自律能力。

目前，只有检察机关要求司法政务与队伍建设信息公开，其他机关没有对这两方面进行规定。阳光司法机制 引言 2013年11月25日，中央政法委书记孟建柱同志在《深化司法体制改革》[1]一文中将审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开纳入深化司法公开的范围。四、如何从实质层面减少争议判决：将常理引入司法 如果考虑到争议判决产生背后的实质原因，如前所述，法官之所以作出与民众不同的判断，不是因为他不懂得常理，不懂得被他不当剪辑之事实的意义，而是很多时候因为他不得不考虑一些因体制施加给他的法律和常理之外的因素，剪辑案件事实恰恰是他在重压之下不得已的选择。

二、争议判决产生的实质原因：法官对其他因素的重点关注及对常理的忽视 当我们返回来再次审视上述那些争议判决时会发现，当值法官其实并非不了解那些最终为他所剪辑了的事实，也并非不了解这些事实对于最终判决的意义——尽职的律师应该向法官进行了披露和阐释，但他仍然对事实进行了剪辑并作出了有争议的判决，这很多时候是因为法官考虑了法律和技术层面之外的因素，从而对事实进行了刻意的剪辑，使案件形成一个有一定倾向性的故事，最终达到证成其所欲之判决结果的目的。但整个判决书并未对构成侵占罪的法律意见有任何回应和评价。陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，《法律科学》2012年第1期。但这两处表述与客观事实不符：实际情况是，许霆并非一开始就要去银行偷钱，而只是周末下班后出门需要钱才去取钱的，这其中不存在任何的主观恶性，伙同从何谈起呢？还有，这个事情发生在21号晚上，而许霆真正离开的时间是24号下午，这期间有将近三天的间隔，又如何是得手后携款潜逃呢？尽管他的确离开了自动柜员机现场，但他所处的单位宿舍仍很容易被追及，因此此时视之为潜逃并不合适。

(21)Lochner v.New York,198 U.S.76(1905). (22)将《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》[法发(2003)167号]代回到《中华人民共和国刑法》第382条形成以下规则：在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。这是一个公开、理性化的过程，也是一个对公众进行说服和教育的过程，它可以使判决更加透明、公开、公平，并提高司法的公信力。

当然，笔者理解，我们的法官在司法过程中形成更具体的规则目前可能存在两个体制性的障碍。一是就刑法而言，罪刑法定原则不允许在刑法之外创立新的罪名。而公开、理性地处理事实问题，则必定会降低很多无谓的猜疑，进而提高司法的公信力。首先，从篇幅上看，重审对这部分事实的认定所用的字数(306字)几乎是原审描述字数(161字)的两倍，因此更为细致、全面。

在这个问题上，笔者认为普通法的做法值得借鉴，因为它要求法官必须对当事人的法律意见进行回应，这就在法官与当事人之间形成了某种体制上的平衡，制约了法官的裁量权。例如，在现实的政治框架下，要求法官借口与法律不一致而拒绝落实政策是不可能的。而形成更具体规则的目的就在于容纳更多的事实，实现司法公正。如果不能保证客观中立，就会引发民众对司法公正的质疑。

透过这些法外因素笔者看到，法官基于这些因素(当然也基于案件事实)而事先有了自己的立场，对案件产生了一个初步的结论，对所拟适用之规则有了明确的目标，然后返回来对案件事实进行刻意的剪裁、忽略、隐藏或突出强调，使之与拟适用规则之文义相契合，以此来论证自己预判的正当性。另一方面，他还基于案件事实为自己形成的规则限定了条件。

从这个意义上讲，如果没有体制上的变革和保障，如果法官不能独立对案件作出判断，如果司法不能真正以实质正义和实质合理性为中心展开，对如何减少争议判决的讨论就几乎没有出路。如果这些措施对于欢及其母亲构成侵害，则属于不法侵害，可以适用正当防卫。

我们从自己的人生体验可以得知，在发现自动柜员机出问题后，一般还会有一次或几次验证的尝试，而这些尝试验证的取款不能完全被视为恶意。(23)关于如何形成司法解释，参见周道鸾：《论司法解释及其规范化》，《中国法学》1994年第1期。五、结语：双管齐下的应对之道 争议判决的高曝光率在不断动摇和侵蚀着民众对司法的信心，这与提高司法治理能力的大趋势严重不符。美国法学家霍姆斯曾说过：一般原则并不能决定具体的案件。但在个案中，这些特殊情况有时(如果不是经常的话)却与前述一般特征一样，对案件的最终决定有同等重要(如果不是更重要)的影响。不过，我们不可能为了避免争议判决的出现和传播而抑制科技的发展，正确的思路只能是尽可能地减少争议判决的出现。

还有，重审并没有强调许霆取到钱后又停留了将近三天才携款离开，而笔者认为该情节同样非常重要。尽管做到这一点目前还存在很多困难，如体制的局限、法官素质的局限等，但有最高人民法院的把关，相信被赋予权力、责任和委以信任的下级法院法官一定会越做越好，争议判决也会随之减少，我们的司法公信力也会因此而不断提高，司法治理能力也会随之提升。

无意中输入取款1，000元的指令，柜员机随即出钞1，000元，而非即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175，000元。例如，初审法官自己可能也清楚，对许霆、何鹏处以无期徒刑并不合理，但如果处以轻刑甚至是无罪释放，则需要他向上级法院和社会大众交代，而这是有风险的(如可能因为判决被推翻而失去年终奖、影响仕途等)。

我们知道，无论是法律，还是包括常理在内的其他社会规范，都是为了在社会中形成秩序，因此这些规范都应该来源于社会实践自身而非任何先验的东西。因此，既然要求法官在疑难案件中形成更具体的规则有上述那么多的好处，又有最高人民法院予以把关，通过此途径将常理引入司法和法律应该就不是不可以考虑的

在上面的规则中，其包装使得消费者在最终消费之前无合理之可能对该商品进行中途检视一句，是对本案中木头啤酒罐导致原告在喝完啤酒之前不可能看到里边有死蜗牛这一情节的提炼和抽象。换言之，对于纷繁复杂的个案而言，制定法的条文多数显得过于抽象，直接将之作为司法判决的大前提很多时候会显得针对性不强、说服力不够，适用起来犹如扣大帽子一般，难以服众。这两种截然相反的做法所导致的判决都引发了极大的争议，那究竟是否应该考虑案件在先的原因行为呢？该考虑的话又当如何考虑呢？该如何保证案件故事的完整性呢？ 笔者认为，这其中至少包含两个问题：一是应该在何处斩断因果关系链条。因此，这种回应基本上属于无效回应。

可能不太典型的是，这是一个上诉判决，因此只涉及法律问题。最典型者如，发回重审之裁定经常使用的理由是事实不清，证据不足，很少进行具体解释，如许霆案的刑事裁定书。

可以说，这是所有剪辑行为中用心最为险恶的一种。因此，如果我们的法官被要求在判决书中对当事人的意见、质疑进行明确、必要且有效的回应和解释，就可以在法官与当事人之间建立起相应的制约和平衡机制，并将对事实的认定和法律的适用放在一个开放、理性的平台上。

只有要求法官必须对当事方提出的法律意见进行有效回应，允许并要求法官为疑难案件形成更为具体的规则，将常理引入司法，才能克服上述弊病，恢复司法的公信力。这种剪辑的后果是断章取义，使得判决书所讲述的是一个不完整故事。

让法官不考虑自身的职业风险和利益(即牺牲自己)而站在并无真正体制性力量的常理一边，也几乎不可能。此外必定还有某种罪恶感。如果原因行为能够为法律所及时评价并给予公正处理，那么后面的结果行为很可能就不会发生。(25)参见黄泽敏、张继成：《指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心》，《法商研究》2014年第4期。

③ 在重审判决书中，案件事实则被表述为：2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。作者简介：李红海，北京大学法学院研究员。

例如，在日后遇到此类较难处理的案件时，可先由下级法院法官进行充分说理，并从判决书说理中围绕案件争点凝练出相关的规范性命题(即规则)，再提交最高人民法院审核确认，然后依此规范性命题作出判决。但在个案中，这些特殊情况有时(如果不是经常的话)却与前述一般特征一样，对案件的最终决定有同等重要(如果不是更重要)的影响。

例如，在谈到1972年的《欧洲共同体法》是否禁止国王(或国王领导的行政机关)行使退出权时，判决书在第74、75段总结了脱欧事务大臣之律师提出的法律意见(认为该法并未禁止国王行使退出权)后，在第76段这样回应道：我们接受这样的法律意见，即，通过1972年《欧洲共同体法》第2节被整合进英国法的权利和救济措施等，会随着英国依据‘欧盟条约之义务的变化而变化……然而，这个提法本质上也是有限度的。但从实质上说，则可能导致判决偏离实质正义，而民众看重的正是案件的实质正义，由此导致争议判决的产生。

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文章来源：天狐定制

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